近得一本薄薄的《西廂記連環丹青》，小32開本，註釋只要62頁，署“胡考 曹聚仁合著”，1935年5月上海千秋出書社第一版。書中收錄漫畫家胡考（1912—1994）所繪《西廂記聚會場地》人物畫三十幅，每幅配以曹聚仁節錄的一小段文字闡明，分辨“剪取”自金代董解元的《西廂記諸宮調》（又稱《董西廂》）和元代王實甫的《崔鶯鶯待月西廂記》（又稱《王西廂》），一頁畫一頁文字，圖文并茂，令人著迷。值得留意的是，此書扉共享會議室頁之后，有一單頁印了一段話，題作《魯迅師長教師的話》，照錄如下：

胡考師長教師的畫，除這回的《西廂》外，我還見過兩種，即《尤三姐》及《芒種》之所載。神色活潑，線條也很精闢，但因用器械，所以往往也明顯不不受拘束，就是線有時不聽心意的指使。《西廂》畫得很好，可以頒發，由於家教這和《尤三姐》是正合于他的筆法的題材。不外我想他如用這畫法于攻擊偶像，使之漫畫化，就更有興趣義並且路也更坦蕩。不知師長教師認為何如？

這段話似序文不是序文，不是序文又似代序文，果真是魯迅說的話嗎，魯迅在什么處所說的？盡管胡考與魯迅并無直接來往，但曹聚仁與魯迅關系親密，保留上去的魯迅寫給曹聚仁的信就有26通之多。那么小樹屋，魯迅這段話能否與此書作者之一的曹聚仁直接相干呢？

經查，這段話確切引自魯迅1935年3月29日致曹聚仁的信，一字不差。這段話最后一句“不知師長教師認為何如”中的“師長教師”，恰是指曹聚仁。而在這段話之后，魯迅在此信中還寫了一句話：“原稿當于還徐師長教師文稿時，一并回還。”據《魯迅選集》的注釋，“原稿”即指胡考這部《西廂記》畫稿，而“徐師長教師文稿”則指曹聚仁友人徐懋庸的《打雜集》書稿。

再查魯迅日誌和其他手札，1935年3月26日日誌云：“得徐懋庸信并稿。”3月29日日誌又云：“上午得曹聚仁及徐懋庸信。……夜復曹聚仁及徐懋庸信。”到了4月1日，魯迅再致徐懋庸信云：“所謂序文，算是做好了，今寄上……原稿放在書店里，附上一箋，乞持以往取，認箋不認人，誰都可以往的，不用必定交流親身出馬也。那包里面，有畫稿一小本，請轉交曹師長教師。”

由此可作如下的回納：1935年3月26日，徐懋庸寄《打雜集》書稿給魯迅求序，3月29日曹聚仁寄《西廂記連環丹青》稿給魯迅，本意或也在求序。魯迅當晚即回信曹聚仁，對《西廂記》畫稿頒發了見解，并表現待寄還徐懋庸書稿時，一并寄還《西廂記》畫稿。到了4月1日，魯迅完成了《打雜集》序，頓時致信徐懋庸，請他到內山書店取回書稿和序文，同時告知徐，《西廂記》畫稿也放在《打雜集》書稿包里，托他轉交曹聚仁。曹聚仁收到畫稿后，就退而求其次，從魯迅3月29日回信中摘取了上引這段話，以“魯迅師長教師的話”為題排印了。

這真是一件風趣的事。本來《西廂記連環丹青》的問世，觸及魯迅、胡考、曹聚仁和徐懋庸四位。魯迅對這部畫稿的評價不低，同時也對作者提出了新的希冀。而曹聚仁把魯迅信中的話公然，魯迅能否了解，已不成考。魯迅寫給別人的手札，在魯迅生前就公之于世，除了致許廣平的《兩地書》，這段話大要是獨一的一例了。

 

交流

引言

數據作為新型生孩子要素，是數字經濟生態圈中最主要的計謀資產。盡管數據確權仍存在諸多爭議，但數據具有可買賣性已成為共鳴。跟著數字經濟的深刻成長，年夜型平臺企業(以下簡稱“年夜型平臺”)①的數據上風位置逐步確立，數字經濟範疇為數浩會議室出租繁的中小市場主體需求倚仗年夜型平臺的數據支撐方能保存和成長。一旦年夜型平臺謝絕向特定市場主體供給數據，就會影響該市場主體的保存和成長。近年來，國際代表性數據資本膠葛，如“民眾點評訴愛幫網系列案件”“新浪weibo訴脈脈不合法競爭膠葛案”“新浪weibo訴本日頭條不合法競爭膠葛案”等，背后表現的都是internet企業對數據的爭取。在以後智改數轉的年夜周遭的狀況下，不惟internet企業，傳統企業也存在海量的數據需求。

2022年12月，中共中心、國務院《關于構建數據基本軌制更好施展數據要素感化的看法》提出：“公道下降市場主體獲取數據的門檻，加強數據要素共享性、普惠性，鼓勵立異創業發明，強化反壟斷和反不合法競爭，構成依律例范、配合介入、各取所需、共享盈利的成長形式。”固然數據具有非競爭性，但特定市場的天生依靠于年夜型平臺所把持的數據，該範疇市場主體的運營離不開此類數據。年夜型平臺經由過程技巧和法令手腕對數據要素的把持，嚴重要挾到數字經濟市場的公正競爭和立異周遭的狀況。年夜型平臺作為某種意義上的“新型公用舉措措施”，②其過度把持數據并謝絕中小市場主體提出的公道數據買賣懇求的行動，恐與中共中心、國務院關于“加強數據要素共享性、普惠性，鼓勵立異創業發明”的唆使精力不符。是以，需求經由過程軌制手腕推進年夜型平臺與中小市場主體買賣數據。當然，斟酌到年夜型平臺所把持的數據并不都合適買賣，有些市場主體獲取數據能夠具有不合法目標，不加區分地請求年夜型平臺與一切有需求的市場主體買賣數據必定會給年夜型平臺帶來沉重的累贅。那么，在何種情形下，絕對人有官僚求年夜型平臺與其買賣數據?換言之，年夜型平臺能否需求在特定情形下承當數據買賣的強迫締約任務?

一、年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”

曩昔二十多年來，我國internet行業獲得了跨越式成長，一批優良的internet企業在劇烈的競爭中鋒芒畢露并生長為各細分範疇甚至跨界運營的年夜型平臺，在我國數字經濟的成長經過歷程中飾演著愈發主要的腳色。跟著市場上風位置簡直立，年夜型平臺在一些方面表示出日趨顯明的排擠競爭景象，對數據資本家教的把持就是典範表示。

數據資本和數據產物具有本錢密集、技巧密集的特色，具有特別競爭意義的數據往往難以取得。在數字經濟時期，企業的競爭力越來越依靠于對數據資本的實時獲取以及應用數據的才能。但數據具有非競爭性并不料味著市場主體可以不受拘束獲取數據，大都市場主體在數據獲取渠道、數據獲取本錢、數據獲取多少數字等方面均面對極年夜妨礙。年夜型平臺由于采取了“先開放后封閉”(open first-closed later，OFCL)的數據積聚戰略，在數據獲取方面具有得天獨厚的上風。在“先開放后封閉”形式下，平臺在成長的晚期會經由過程各類方法吸引商家進駐或培育用戶粘性，不竭積聚數據。在這一成長階段，平臺凡是答應第三方應用平臺數據從事相干營業，以晉陞平臺自己的著名度和影響力，從而會聚更多用戶和數據。但當平臺到達必定用戶多少數字并積聚起宏大的數據資本后，出于貿易、合規等各類斟酌，平臺即不再答應第三方在未經平臺批准的情形下獲取數據。③大都情形下，平臺謝絕第三方獲取數據是選擇性的而非廣泛性的。平臺謝共享會議室絕的對象凡是是對平臺市場份額組成潛伏要挾的競爭敵手，其終極目標是保持競爭上風。但有些情形下平臺謝絕的對象則是與平臺營業沒有直接競爭關系的市場主體，這些市場主體因年夜型平臺對數據的把持無法獲取足夠支持其運營的有用數據，也就無法停止產物和技巧立異。

OFCL形式使得數據要素市場南北極分化，數據資本越來越多地向年夜型平臺集中。年夜型平臺把握大批數據資本，可以或許取得更多的信息來改良產物，反過去又能吸引更多用戶并天生更大都據。技巧加持和收集效應所匯集的海量數據給年夜型平臺帶來了巨額的附加值，年夜型平臺可以或許借此充足開闢市場。數據虹吸效應所發生的市場進進壁壘付與年夜型平臺以自然的競爭上風，使其可以或許獲取跨市場範疇的壟斷性收益，豐盛的數據資本在年夜型平臺和中小市場主體之間構成了“數據鴻溝”(digital divide)。④正因“數據鴻溝”的存在，數據要素曾經成為internet企業成長的瓶頸資本，年夜型平臺應用其在市場上的上風位置對數據資本的把持年夜年夜進步了新公司進進市場的門檻。中小市場主體依靠于年夜型平臺，需求年夜型平臺的數據展開運營運動。經由過程技巧手腕限制甚至消除其他市場主體應用其數據，年夜型平臺可以或許將這些市場主體消除在競爭之外。可見，對數據資本的把持自己就是一種市場氣力，甚至可以稱為“數據權利”。⑤由于年夜型平臺對數據資本構成有用把持，其可對相干市場的成長停止及時監控，可以或許實時發明市場中呈現的新的競爭敵手，堵截競爭敵手獲取資本的道路，或在競爭敵手成為要挾之前復制其貿易形式、收買該競爭敵手。這般一來，年夜型平臺應用平臺上風來爭取流量的行動不只會傷害損失平臺內運營者和花費者的好處，也會限制市場競爭，招致“數據鴻溝”進一個步驟擴展。當這種景象更加廣泛時，市場的公正性就會遭到最基礎損壞，潛伏立異和社會公益也會遭到損害。

二、破解“數據鴻溝”的傳統途徑：數據爬取及其“原罪”

綿亙在年夜型平臺與中小市場主體教學之間的“數據鴻溝”讓年夜型平臺取得了更多競爭上風，也在必定水平上妨害了中小市場主體的運營不受拘束。⑥面臨數字經濟業態成長的客不雅需求以及中小市場主體數據獲取才能的缺乏，“數據爬取”成為浩繁internet企業跨越“數據鴻溝”的重要渠道。但是，在未經年夜型平臺批准的情形下借助爬蟲技巧大批抓取數據并停止貿易應用，其符合法規性備受質疑。在我國數據爬取第一案——2010年“民眾點評訴愛幫網案”中，法院以為，數據爬取不克不及跨越需要的限制，數據爬取者對被爬取一方數據的應用，不克不及形成對被爬取方響應數據內在的事務市場替換的後果，不然就會對被爬取方的符合法規好處發生本質性傷害損失，搗亂收集周遭的狀況下的經濟次序，組成《反不合法競爭法》所制止的不合法競爭行動。⑦該案開啟了從反不合法競爭法層面切磋數據爬取符合法規性的先河，各地各級法院對于其后產生的數據抓取膠葛也基礎上都是在反不合法競爭法的框架下作出評判。這些裁判在保證數據持有人符合法規權益、保護數據市場的競爭次序方面無疑施展了主要感化，但也給數舞蹈場地據爬取行動套上了“緊箍咒”，招致爬取作為獲取數據的方法一開端就帶有“原罪”。一些裁判者也逐步認識到，不加區分地對一切數據爬取行動采取同一的評價標準有掉偏頗，故在處置相干案件時測驗考試從抓取數據的分歧類型(如在2021年“微夢公司訴蟻坊公司案”中，區分公然數據與非公然數據)對數據抓取行動的符合法規性予以區分。⑧

以後司法實行對數據爬取膠葛的處置使年夜型平臺的數據權益獲得了比擬充足的維護，同時也招致中小市場主體經由過程爬取方法獲取數據面對更高的合規本錢。固然有些判決靈敏地認識到，面臨年夜型平臺對數據資本的“獨霸”，應在公道的范圍照料中小市場主體對數據的需求，以契合數字經濟開放共享的價值理念，但以公然數據和非公然數據為代表的數據類型區分來規定數據公道應用的鴻溝尚顯細緻，無法為中小市場主體公道獲取非公然數據的困難供給有用疏解。尤其值得留意的是，法院對于internet公司之間競爭關系的認定，采取了加倍機動開放的態度，將爭取雷同的收集用戶群體、統一運營資本或買賣機遇歸入競爭范疇，⑨這會讓跨界運營的年夜型平臺在數據資本方面的競爭上風獲得加倍充足的施展。跟著internet平臺的加快整合，數據資本越來越多地會聚到年夜型平臺，中小市場主體數據起源的渠道也越來越集中于這些年夜型平臺。只需年夜型平臺謝絕中小市場主體的數據買賣懇求，就可以將競爭敵手甚至連競爭敵手都算不上的市場主體消除在市場之外，這顯然違反了internet時期數據共享、互聯互通的價值尋求。假如數據需求者沒有適合的方法獲取其運營所必須的數據，就不免轉向收集進犯、數據竊取、地下數據買賣等守法數據獲取渠道。如許一來，不只年夜型平臺的數據權益會被肆意損害，數據市場的正常次序也會被搗亂。是以，純真誇大年夜型平臺對數據的把持好處，當然可以鼓勵年夜型平臺對數據資產的投進，但會讓中小市場主體的成長墮入窘境。

三、破解“數據鴻溝”的實際摸索：反壟斷法途徑及其缺乏

數字經濟時期是一個以數據為生孩子要素、重視數據開放共享的時期，完成數據暢通對數字經濟成長具有主要意義。就若何從軌制層面推進年夜型平臺向中小市場主體開放數據，學界一向在停止實際摸索。在一些學者看來，美國反壟斷法中的“需要舉措措施準繩”和“謝絕買賣義務”可為處理年夜型平臺把持數據所發生的“數據鴻溝”題目供給途徑。⑩

(一)“需要舉措措施準繩”途徑

“需要舉措措施準繩”(Essential Facility Doctrine)源于美國1912年United States v.Terminal Railroad Ass'n案。(11)在該案中，美國最高法院請求一些鐵路公司向競爭者開放其把持的某些鐵路橋梁。在美國最高法院看來，假如沒有這種強迫的舉措措施共享渠道，就會限制花費者對競爭辦事的選擇，從而傷害損失花費者的好處。美國最高法院在該案中確立的裁判規定被稱為“需要舉措措施準繩”。依據需要舉措措施準繩，一旦某個舉措措施被認定為“需要舉措措施”，且需要舉措措施的把持者謝絕其他市場主體公道應用該舉措措施的懇求，使得其他市場主體無法與需要舉措措施的把持者睜開市場競爭，即可強迫需要舉措措施的把持者開放該舉措措施。(12)按照傳統實際，需要舉措措施重要是指鐵路、口岸、橋梁、電訊裝備等無形基本舉措措施，數據可否歸入“需要舉措措施”的范疇存在爭議。確定說以為，實用需要舉措措施準繩強迫開放數據，有利于競爭和立異。但將數據界定為“需要舉措措施”須遵守嚴厲限制的基礎思緒，需求在分歧的買賣環節聯合數據所起到的感化以及對市場競爭的影響作出判定。(13)否認說以為，真正可以或許讓數據發生價值的是年夜數據剖析技巧和裝備，數據自己并不該當被視為需要舉措措施。(14)疇前述會商來看，學界對于把數據歸入需要舉措措施的立場是非常謹嚴的，就算是持確定說的不雅點也以為，要對實用需要舉措措施準繩開放數據做出極為嚴厲的限制。

美國司法實行對于把數據作為需要舉措措施的實用則更為謹嚴，一些在學界看來應該實用需要舉措措施準繩處置的數據膠葛均回避了數據能否組成需要舉措措施的認定題目。有關數據膠葛的經典案例首推歷時五年多的hiQ v.LinkedIn(領英)案。該案的爭議核心在于，作為全球著名職場社交鉅子的領英制止人力資本數據剖析公司hiQ未經其受權爬取用戶公然數據能否組成對市場安排位置的濫用。該案經過的事況了處所法院、巡回法院、最高法院以及終極又回到處所法院的多輪裁判，經過歷程一波三折。最後處所法院認定領英制止hiQ抓取數據妨害了數據資本的不受拘束活動，請求領英不得采取任何法令或技巧手腕禁止hiQ公司獲取公然數據。(15)領英上訴后，第九巡回法院以領英選擇性地制止潛伏競爭者獲取并應用其公然數據，會帶來公共好處受損的信息壟斷風險，應被視為不公正競爭的來由保持了一審對hiQ的有利判決。(16)后來，美國最高法院撤銷原判并請求第九巡回法院從頭審理，但第九巡回法院發布的重審訊決仍保持原判。(17)終極，處所法院以為，由于領英的用戶協定明白制止抓取數據，hiQ明知其行動違背用戶教學協定而經由過程虛偽賬戶抓取數據，組成守法，裁定當即和永遠地制止hiQ未經領英允許抓取數據。(18)至此，這場空費時日的訴訟以領英在處所法院完成翻盤而了結。固然實際界和實務界對該案終極裁判成果有諸多質疑，但該案的裁判自始至終都沒有觸及數據可否組成需要舉措措施的題目。除領英案外，在觸及Facebook、Twitter以及Microsoft等鉅子的數據膠葛案件中，被告方以為Facebook、Twitter瑜伽場地和Microsoft等科技鉅子壟斷數據，請求參照需要舉措措施準繩開放數據的懇求均沒有獲得法院支撐。(19)在Dai家教sy Mountain Fire Dist.v.Microsoft Corp.一案中，馬里蘭州處所法院直接指出，需要舉措措施準繩僅實用于無舞蹈教室形資產。(20)從以上典範案件的裁判中，我們可以清楚地看到，美法律王法公法院對于數據可否組成需要舉措措施的題目并未予以明白回應，因此需要舉措措施準繩現實上并未用于數據膠葛案件的裁判。既然美國數字經濟範疇迄今也無一個案件實用過該準繩作出裁判，將數據作為需要舉措措施歸入我法律王法公法律規制應該極為穩重。(21)

即使純真從實際下去看，將數據作為需要舉措措施也會帶來一些窘境。起首，與鐵路、口岸、橋梁、電訊裝備等傳統基本舉措措施可以或許被完整把持分歧，沒有任何一家internet企業可以或許對數據完成真正意義上的獨占，只是其他企業取得同類數據會見臨更高的經濟和合規本錢，因此將數據視為一種需要舉措措施并不合適需要舉措措施的實質屬性。其次，需要舉措措施準繩的實用普通不斟酌市場主體請求開放需要舉措措施能否具有合法的貿易來由，實用該規定迫使年夜型平臺對競爭者開放數據能夠會傷害損失年夜型平臺的好處，影響其對數據資本的開闢與投進。最后，需要舉措措施的界定具有廣泛實用意義而非個案性質，一旦將年夜型平臺把持的數據資本認定為需要舉措措施，則意味著年夜型平臺負有廣泛開放的任務，這能夠是一種后果不斷定的極端辦法。總而言之，引進需要舉措措施準繩推進年夜型平臺的數據開放還存在諸多實際上的題目。

(二)“謝絕買賣義務”途徑

為知足中小市場主體的數據需求，同時又能完成對年夜型平臺的經濟鼓勵，學界日益熟悉到，經由過程買賣方法完成數據暢通，更有利于破解“數據鴻溝”。但由于中小市場主體與年夜型平臺之間存在經濟實力和技巧前提方面的宏大差距，兩邊缺少同等買賣的能夠。對此，一些學者以為可參酌美國《謝爾曼法》第2條衍生而來的“謝絕買賣義務”，強迫年夜型平臺與中小市場主體買賣數據。

美國最高法院以為，合同不受拘束要遭到反壟斷法的限制。依據《謝爾曼法》第2條，當一家處于市場安排位置的公司經由過程排他性手腕“壟斷”市場時，該公司謝絕與競爭敵手買賣即組成守法。在這種情形下，接濟辦法就是強迫買賣。1973年，美國最高法院在Otter Tail Power Co.v.United States案初次認可壟斷者以一種無害競爭的方法謝絕買賣負有《謝爾曼法》第2條項下的義務。(22)在Otter案后，美國最高法院判決了兩起典範案件，逐步限縮了謝絕買賣義務的實用范圍。第一個案件是Aspen Skiing v.Aspe講座場地n Highlands Skiing Corp.。在該案中，美國最高法院以為固然壟斷者沒有任務與競爭者一起配合，但這種不受拘束并非毫無窮制，假如壟斷者謝絕與競爭者的買賣意在保護壟斷，就會消除競爭敵手并傷害損失花費者的好處，壟斷者需求累贅《謝爾曼法》第2條下的謝絕買賣義務。(23)第二個案件是Verizon Communications，Inc.v.Law Offices of Curtis v.Trinko，LLP.。美國最高法院在本案中進一個步驟限制了謝絕買賣義務的實用。在該案中，最高法院從頭確定了壟斷者不存在與競爭敵手買賣的普通任務，經由過程謝絕買賣義務強迫壟斷者分送朋友資本會因障礙競爭而傷害損失花費者福利。(24)Trinko案的裁判向上級法院收回了明白電子訊號，即謝絕買賣義務應嚴厲實用。Trinko案的裁判作出后，上級法院廣泛遵守最高法院的途徑，限制謝絕買賣義務的實用范圍。依據Trinko案的思緒，聯邦巡回法院對于謝絕買賣義務的實用施加了嚴厲的舉證請求，包含證實壟斷者和競爭者必需存在有利可圖的買賣習氣、證實壟斷者以就義短期利潤為價格從消除競爭中獲取持久利潤且其行動缺少合法貿易來由、壟斷者謝絕向競爭敵手供給的產物或辦事是花費者在市場上可以取得的。(25)總的來看，最高法院經由過程Trinko案的判決限縮了謝絕買賣義務的實用，上級法院又經由過程設置加倍嚴苛的實用前提進步了謝絕買賣義務的門檻。

跟著年夜型平臺的突起，尤其是年夜型平臺濫用上風位置謝絕買賣所招致的競爭歪曲激發了廣泛擔心，一些學者提出應將謝絕買賣義務實用于年夜型平臺謝絕開放數據的行動。(26)固然數據對于數字經濟範疇的競爭很是主要，數據的不受拘束活動可以發明更有活氣和更具立異動力的數字經濟，但年夜型平臺謝絕向中小市場主體供給數據會觸發《謝爾曼法》第2條項下舞蹈教室的法令義務仍頗具爭議。(27)緣由在于反壟斷法的目標在于推進競爭而非一起配合，強迫壟斷者與競爭者買賣違反了合同不受拘束準繩，反壟斷法并不承認壟斷者具有與競爭敵手締約的普通任務，壟斷者謝絕與競爭敵手買賣的選擇也不該當被訓斥。是以，固然謝絕買賣義務有利于短期競爭和立異，但從久遠來看，對謝絕買賣義務的隨便實用會歪曲市場、損壞年夜型平臺的投資預期并終極障礙立異。為均衡謝絕買賣義務對年夜型平臺合同不受拘束的干涉，有不雅點提出謝絕買賣義務只能實用于年夜型平臺與數據需求方存在數據買賣習氣的情形。(28)換言之，只要當數據需求方與年夜型平臺存在數據買賣關系的情形下，年夜型平臺沒有合法來由終止這種買賣關系，才會發生謝絕買賣義務。但這不只會給謝絕買賣義務的實用形成妨礙，也會將那些與年夜型平臺不存在買賣習氣的數據需求者消除在謝絕買賣義務軌制的維護之外，招致謝絕買賣義務軌制的實用范圍過于狹小。是以，將謝絕買賣義務實用于年夜型平臺謝絕開放數據的行動也面對一系列實際窘境。

四、破解“數據鴻溝”的前途：樹立年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制

(一)反壟斷法并不合適處理“數據鴻溝”題目

需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務均由《謝爾曼法》第2條衍生而來，就美國的司法實行而言，無論是需要舉措措施準繩仍是謝絕買賣義務，都有嚴苛的實用前提，並且美法律王法公法院都回避了年夜型平臺能否存在數據壟斷的題目，最多只是認可年夜型平臺獨占性的數據把持會帶來分歧理的競爭上風，能夠克制科技立異。是以，固然學者們幾回再三呼吁應用《謝爾曼法》第2條處理年夜型平臺的數據把持題目，但樹立在反壟斷法框架下的需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務迄今并未用于數據膠葛的處置實行。

前已述及，我國亦有不少學者主意教學場地引進需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務處理年夜型平臺的數據把持題目，這異樣需求在反壟斷法的框架下才幹完成。而數字經濟範疇反壟斷法的實行還面對著諸多懸而未決的題目。從規范層面而言，固然我國《反壟斷法》第18條給出了認定運營者能否具有市場安排位置的考量原因，但以後無論是學界仍是實務界，對反壟斷法的一些基礎范疇(如相干市場、市場份額簡直定)在數字經濟範疇的界定尚未構成共鳴，對數字經濟範疇運營者能否具有市場安排位置的認定也難以告竣同一。(29)而《反壟斷法》第19條對運營者具有市場安排位置的推定，除了異樣面對若何界定相干市場的窘境，還要面對海量數據這個特定場景下，若何認定運營者對數據的把持已到達特定比例的題目。現實上，一個未被認定為具有市場安排位置的數字經濟運營者，卻很能夠是安排全部貿易生態體系的年夜型平臺甚至超等平臺。(30)換言之，年夜型平臺對數據的把持紛歧定要到達市場安排位置的高度，才會構成“數據鴻溝”，才幹讓中小市場主體對年夜型平臺的數據發生依靠，并進而構成“數據壟斷”。固然有人以為《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟範疇的反壟斷指南》第14條“謝絕買賣”軌制項下引進的“必須舉措措施”(31)規定可以實用于數據，但該條實用對象是平臺自己而非平臺把持的數據，不克不及隨便擴大實用范圍。此外，從實際層面而言，“數據壟斷”一詞可以有多維度的懂得，法學界在切磋數據壟斷題目時凡是是站在數據把持者獨占數據的角度來懂得，但數據獨占并紛歧定可以或許帶來市場安排位置，更不克不及與濫用市場安排位置畫等號，是以年夜型平臺謝絕開放數據現實上也不組成反壟斷法意義上的壟斷，其獨占數據的行動游離于反壟斷律例制的系統之外。經濟學界甚至有人以為“數據壟斷”是偽命題。(32)即使年夜型平臺的數據獨占以及在此基本上天生的消除競爭行動組成1對1教學壟斷，經由過程反壟斷法強迫公然數據的實用前提也應該很是嚴厲，因此在反壟斷法層面可以或許推進開放共享的數據資本非常無限。(33)是以，在切磋若何處理年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”題目時，不該拘泥于反壟斷法的框架。

(二)破解“數據鴻溝”的轉向：基于強迫締約任務的剖析

1.年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的引進

固然實用反壟斷法對年夜型平臺把持數據的行動停止規制存在諸多實際妨礙，但年夜型平臺對數據的把持和謝絕開放曾經本質性地影響到了市場競爭，在這一點上不論是實際界仍是財產界都已構成共鳴。因此即使年夜型平臺對數據的把持沒有到達壟斷水平，只需年夜型平臺謝絕開放數據的行動足以影響公正競爭和社會公共好處，即有規制的需要。(34)既然反壟斷法并不合適處理年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”題目，為了加倍有用、在更年夜范圍內增進數據開放共享，仍是應該回到作為市場經濟基礎規定的平易近商法基本上思慮破解“數據鴻溝”的治標之策。

在數字經濟時期，秉持數據開放共享的價值理念，推動數據的暢通和充足應用，合適數據市場的成長紀律。(35)數據要素市場公正次序的營建并不在于否認年夜型平臺的數據上風位置，而在于找到激勵數字經濟成長與保證中小市場主體競爭好處之間的均衡點。在不傷害損失年夜型平臺好處的情形下，數據可為了促進公益的目標供給給第三方。前已述及，學界曾經認識到經由過程買賣方法完成數據暢通更有利于破解“數據鴻溝”，因此年夜型平臺數據開放共享數據的最佳方法無疑是等價有償的買賣方法。(36)不外，數據買賣的締約不受拘束僅存在于具有劃一實力的市場主體之間。面臨年夜型平臺對數據的排他性把持，中小市場主體看似有買賣數據的締約權力，但可否締約往往取決于年夜型平臺的雙方意志，基于中小市場主體意愿的數據買賣很難告竣。是以，為了避免年夜型internet平臺濫用數據上風，僅僅樹立自愿買賣數據的鼓勵軌制是不敷的，還需

讀過《西游記》的讀者都了解，孫悟空做了不少驚天動地的1對1教學年夜會議室出租事。要說他做的第一件年夜事，那就是發明了“水簾洞”。那時，一群山公閑來無事，順著澗水往上爬，想找尋泉源，到頭一看，是一股瀑布飛泉。

實在這也不算真泉源——瀑布的水又是從哪兒來的？得把瀑布的泉源找著，那才是真泉源。這時辰，有猴連呼三聲：“誰有本領，鉆出來尋個泉源出來，我們就拜共享會議室他為王。進得往還得出得來，不克不及毀傷身材。”忽見眾猴中跳出一只，回聲高叫：“我出來！我出來！”眾猴昂首不雅看，好一只石猴！接上去產生的事，大師就都了解了，孫悟空跳進瀑布，發明個人空間后邊沒水，是一個洞府。

這第一個“破綻”就來了。瀑布的水是從上邊流上去的，找泉源得順著山往上爬，哪兒有跳進瀑布的事理？

實在這是一語雙關。“鉆出來尋個泉源出來”，這泉源是什么泉源？不是水的泉源，而是人生的泉源、宇宙年夜道的泉源、修煉的泉源。《西游記》這一回的標題是“靈根育孕源流出，心性修持年夜道生”，可見此事不克不及較真兒。

石猴將身一縱，跳進瀑布，三撲通兩晃蕩，離開瀑布里。一看，里邊沒水，敢情是一個年夜洞，迎面有明開闊爽朗朗的一座鐵板橋。這座鐵板橋也有隱喻：橋是兩個世界的銜接點，過了橋，就到了另一個世界。石猴走上橋頭，昂首一看，滿眼天光，這第二個“破綻”就來了。

巖穴里都是黝黑一片，怎么能夠有光？又怎么能夠像原文中寫的，有“一竿兩竿修竹，三點五點梅花，幾樹青松常帶雨”呢？

這就觸及現代的一個文明知識，叫“洞天福地”。福地，即有福之地；洞天是什么意思，洞和天有什么關系？

這個洞不是普通的巖穴，有天光灑出來，才叫洞天。那些透氣、透光的口不年夜，又特殊高，從外邊看不見、找不著。說不定哪年哪月，草籽、樹籽被風吹出去，洞里有光、有水，土質也好，天然生長起來。假如出去時烏七八黑、惡臭撲鼻，那能叫洞天福地嗎？

石猴見橋邊有石房，石房里有石鍋石灶、石碗石盆、石床石凳。回到來時路，又見一石碣，作甚石碣？“方者謂之碑，圓者謂之碣”，把石頭修整、打磨后，在下面刻字，稱“石碑”；一塊天然的石頭，不修整、不打磨，直接在下面刻字，稱“石碣”。這石碣很能夠是一塊自然的石頭，不知誰在下面刻了一行楷書年夜字：“花果山福地，水簾洞洞天。”

既然有石碣，原文中也說洞里有人棲身過的跡象，第三個“破綻”隨即呈現，這小我是誰？

本來這水簾洞異樣有隱喻。花果者，木也；水簾者，水也；鐵板橋者，金也；山石福地，皆土也；心猿似火居此中，可謂五行具有，故曰“神工鬼斧的家當”。這石房就是石猴本身的心房。仍是像這一回的標題所說，心性修持，返本復原，消除一切外物的攪擾，回到本身心靈的居所私密空間，這才是修煉的最基礎。那畢竟是誰棲身過？本身在沒被萬物攪擾的時辰，在心沒分開心房的時辰棲身過……